La Revista Jurídica Derecho es una publicación científica y académica de periodicidad semestral, editada por el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis (IIST) de la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA) en La Paz, Bolivia.
La historia es una disciplina científica, en cuanto sus conocimientos están demostrados, comprobados y expuestos de manera sistemática. Lo propio se consigue, con base en la captación de los hechos, los cuales nos proporcionan información, cuyo tratamiento pormenorizado nos permite captar, por un lado la estructura de cada elemento, y con los mismos establecer una red, un conjunto de relaciones que forman el objeto. Sobre dicha base, es posible identificar la lógica del asunto, es decir, las tendencias y regularidades que asume, que define las leyes de la realidad. Por otro lado, la comprensión de la historia, implica el manejo de un método, es decir, el proceso seguido para alcanzar un objetivo. Esto significa fundamentalmente, el manejo de un enfoque sobre la realidad, es decir, un sistema conceptual, como instrumento para comprender los acontecimientos fundamentales ocurridos en una sociedad. Al respecto destaca, la captación de la historia en su carácter contradictorio, es decir, en las fuerzas y contrafuerzas que se agitan a su interior, definiendo su proceso de desarrollo. Sin embargo para lo propio, es fundamental captar el cumulo de elementos que forman parte de una realidad. Significa usar las fuentes primarias, relatos, cartas, monedas, monumentos, utensilios, además de las fuentes secundarias, es decir, las interpretaciones existentes y que se hallan plasmados en libros. La aplicación del sentido del objeto y método de la historia, lo hacemos tratando el problema de la crisis, con respecto al imperio inca y el sistema colonial. Ahí observamos dos historias, una, la oficial, la que generalmente rige, y la otra, la historia no oficial, que pretende ser objetiva, en cuanto considera la complejidad de los acontecimientos históricos, es decir, sus factores externo e internos, la lucha de fuerzas al interior de cada grupo y las alianzas que se realizan, entre otros aspectos.
La necesaria reforma de la enseñanza del Derecho
El texto desarrolla la importancia que adquiere la formación de abogados y jueces en el momento de aplicar la norma a una caso concreto para impartir justicia. Busca ampliar el debate respecto a los criterios de reforma de elección de los jueces, las leyes sustantivas y procededimentales para hacer más fluida y rápida la administración de justicia. Pero descuidaron la formación necesaria de abogados y jueces, el sustrato. El juez no debe simplemente aplicar la norma a ciegas, sino que debe ver en ella una oportunidad de realizar el Derecho y construir un fallo justo, adecuado a la resolución del conflicto. Entonces, el derecho debe ser un medio, una herramienta, una oportunidad para construir justica a partir de sus decisiones. La idea es que debe superar la formación positiva del abogado e ingresar a una formación de responsabilidad social en la administración de justicia. El abogado positivista esta formado en la aplicación literal de la norma, como una máquina de calcular que sólo le interesa la conformidad con la ley. El abogado formado en la responsablilidad social de la administración de justicia interpreta y usa el Derecho y la legalidad para evitar el conflicto o lograr una solución pacífica del conflicto. La propuesta de reformar la justicia a partir de la reforma de la educación en Derecho. Una educación que abandone el excesivo civilismo en los contenidos extensos de materias de derecho privado y en la formación del razonamiento jurídico que descentre el logo-centrismo jurídico, que entierre en la historia del Derecho a la educación memorpistica y poco crítica del positivismo jurídico.
Poner la Justicia en sintonía con la Constitución. Justicia para todas y todos
El artículo aborda la cuestión de la crisis profunda en la administración de la justicia boliviana, que ha sido reconocida incluso por las autoridades del Estado. “Nos hemos estancado en la justicia… el paciente se encuentra en estado de coma…no que queda otro remedio que erradicar a magistrados, jueces, fiscales y funcionarios de todos los niveles de la justicia,…el sistema judicial asalta…”. Analiza los factores que hicieron fracasar la solución que se proponía el gobierno con la elección directa de magistrados, consejeros y jueces. Entre ellos la ineficiencia, la ampliación de la burocracia y la dependencia a otros órganos, así como la carencia de iniciativas para lograr controles y equilibrios, una vez que fueron elegidos. Asimismo se observa la falta de pericia, baja capacidad y competencia en los procedimientos, la resolución de consultas y la aplicación de normas a cada caso concreto. Es notable la carencia de criterio técnico, de principios y conducta ética. También visibiliza los aspectos de enfoque, metodológicos, procedimentales, técnicos y administrativos que profundizando la crisis en la justicia, como la ausencia de una jurisdicción especializada, el colapso del Tribunal Supremo, el desorden procesal/competencial, la inconstitucionalidad de las normas transitorias y la inexistencia de la Ley de la Jurisdicción especializada. Así prolifera la incertidumbre y la inseguridad jurídica: tributario, financiero, administración pública y otras áreas. Entre las medidas urgentes para resolver esta crisis está la selección por meritocracia y ascensos, la descentralización, la fiscalización y la revocatoria. En suma la elección de juezas y jueces para todos, dotados de herramientas para analizar, argumentar, investigar y razonar los problemas jurídicos de la sociedad.
Divorcio en el Código de las Familias y del Proceso Familiar
En el documento se aborda la cuestión del divorcio en el horizonte del Código de las Familias y del Proceso Familiar, en el que se concibe una nueva forma de desvinculación conyugal. El divorcio ya no es el tema polémico de antaño. Hoy se discute las formas y maneras como se puede contribuir a una estabilidad familiar. El problema no es el divorcio sino la crisis en la familia y en las metas sociales. La frustración del proyecto matrimonial se debe a circunstancias originadas en conflictos sicológicos o dificultades en la comunicación y por las condiciones de vida. Se plantea que la familia está perdiendo el control sobre sus funciones básicas: reproducción biológica y social, crianza de los hijos, coparticipación en su formación intelectual y moral, comunicación entre sus miembros. A medida que la familia deja de ser el ámbito de realización de un proyecto de vida el núcleo tiende a la desintegración, a la atomización. Por eso el concepto que permite comprender el divorcio es “la ruptura del proyecto de vida en común”. Este enfoque supera la necesidad de de emitir juicios respecto a la reconciliación o prosecución del proceso. Y no hay nada que probar. Esta hipótesis lleva a concluir que los cónyuges no tienen necesidad de expresar cuál es la razón para su desvinculación, quedando reservados para ellos los verdaderos motivos que los llevan a disolver su matrimonio. En el artículo también se analiza las características del divorcio notarial, el procedimiento del divorcio judicial, los efectos jurídicos, sociales y económicos del divorcio.
La disolución matrimonial, el divorcio y la desvinculación notarial
El tema se desarrolla en este ensayo es la institución del matrimonio, caracterisitcas y cauas de su disolución, extinción o divorcio lo que da lugar al surgimineto de una serie de efectos jurídicos, como el derecho de suceder por el cónyuge sobreviviente, la libertad de estado para contraer nueva unión nupcial, el reconocimiento de embarazo para la viuda, el ejercicio de la patria potestad del cónyuge, la terminación de la sociedad económica conyugal y otros. Se analizan los criterios doctrinales y los conceptos que explican y describen las características de la disocución matrimonial, de las uniones libres o de hecho, el divoricio relativo, el de mutuo consentimineto, el divoricio remedio, el divorcio sanción, el divorcio mixto y las características de la acción del divorcio. Asimismo, en la legislación nacional se describen los divorcios por ruptura del proyecto de vida en común y por mutuo acuerdo. También se abordan los antecedentes del divorcio en Bolivia y los factores que se toman en cuenta para la disolución del matrimonio. Se relieva la creación del Derecho Familiar independiente del Derecho Civil. Otros aspectos son el avance en la nueva legislación del Código Niña, Niño y Adolescente, y el logro de la nueva Constitución Política del Estado, que en el Art. 65 establece la filiación de los hijos por indicación del padre o de la madre. Son objeto de atención la promulgación del Código de las Familias y del Proceso Familiar y la legislación del divorcio voluntario de tipo administrativo a cargo de las notarias de fe pública.
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Pluralismo jurídico y Derechos de la Madre Tierra
En el presente documento que abarca cinco puntos, se pretende describir el surgimiento de una iniciativa importante inherente al Derecho Ambiental como es la defensa de la Madre Tierra desde la concepción de pueblos indígenas originarios de Latinoamérica como una nueva dimensión jurídica. En la parte preliminar se hace una breve reseña de algunos antecedentes que enmarcaron el desarrollo de la legislación ambiental y desembocaron en el pluralismo jurídico ambiental. El segundo punto destaca la proclama de la defensa de la Madre Tierra en la Conferencia de los Pueblos por el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra, que constituyó un hito para encumbrar esta iniciativa. El tercer punto contextualiza desde la visión de los pueblos indígenas originarios en el caso de Bolivia, los argumentos para considerar a la Madre Tierra como sujeto de Derecho con la finalidad de justificar el establecimiento de sus derechos formalmente. En el cuarto punto se hace una breve referencia respecto a los alcances del reconocimiento de los derechos de la Madre Tierra en el Pluralismo Jurídico y la Economía Plural como nuevo escenario de la dualidad existente entre sistemas jurídicos. Finalmente en el quinto punto se ejemplifica de manera resaltante y sintética el objeto, principios, contenido y alcances de la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, norma jurídica vigente del Estado Plurinacional de Bolivia, según los avances legislativos ambientales efectuados a la fecha. Se considera que este modesto punto de vista, pone en relevancia una visión para la defensa y protección de la Madre Tierra y sus derechos, cuya iniciativa finalmente se plasmó en una Ley “Marco” hacia un avance del Derecho Ambiental en Bolivia desde otra perspectiva por lo menos en esta parte de Latinoamérica.
Pluralismo Jurídico y Derechos Indígenas
Funciona o no el régimen regulatorio en la Legislación Boliviana
En este ensayo se describen algunos factores socio-políticos y jurídicos que saturan la vida cotidiana de los ciudadanos bolivianos: la arbitrariedad y el atropello constante a sus de rechos cuando demandan bienes y servicios. Teóricamente la nueva constitución protege los derechos fundamentales de los ciudadanos bolivianos, pero en los hechos se está constituyendo en un escenario de mercado totalmente liberal, típico de los países capitalistas, donde la ley que regula el mercado es la ley de la oferta y demanda, la “mano invisible”. Se analiza la relación entre la sociedad y la gestión administrativa respecto de los derechos y las libertades ciudadanas gestión como elementos sustanciales del Estado de Derecho. Se analizan los alcances y límites del modelo racional-legal de regulación, control y fiscalización, que en la etapa neoliberal creó las Superintendencias como agentes de regulación, control y fiscalización del mercado, su cambio por las Autoridades de Control Social y la distorsión del sistema por la informalidad. Se clarifica la deformación del ordenamiento por un decreto que abrogó Leyes y asimiló sus atribuciones y competencias, destruyendo los conceptos doctrinales básicos de la jerarquía normativa. La revisión de las normas y su aplicación permite identificar algunos factores que impiden el cumplimiento de las normas jurídicas regulatorias, entre ellas la falta de coordinación interinstitucional entre los órganos de gobierno, la informalidad en la prestación de bienes y servicios sin responsabilidad social, la sustituciones de nombres de Superintendencias a Autoridades sin impacto socio económico y la continuidad del mismo sistema regulatorio importado.
El enemigo como objeto control en la sociedad contemporánea. Un análisis desde el Derecho Penal del enemigo y la criminología del otro
El artículo analiza el concepto del enemigo desde el punto de vista del Derecho penal y la Criminología. Enlaza las ideas de Jakobs y Garland explicando la dicotomía entre persona y enemigo (no persona) en una sociedad que pretende equilibrar la libertad y seguridad. El Derecho penal del enemigo constituye una práctica discursiva y mecanismo de Política Criminal que identifica al enemigo como amenaza al Estado, Constitución o a la sociedad, limitando las garantías y remplazando al Estado de Derecho por un Estado de excepción. Esta perspectiva legitima la exclusión y la neutralización del enemigo. La criminología del otro explica el fenómeno criminal desde el enemigo, visualizando el discurso de la exclusión, el cual, siempre ha estado presente en la sociedad contemporánea.
Las bofetadas al Derecho de Asilo Diplomático
El derecho de asilo diplomático, tal como se lo entiende y práctica actualmente, es más un derecho del Estado que el derecho de una persona. Considero que el derecho de asilo diplomático, así como el territorial, son parte integrante e insustituible del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, precisamente por su alcance de respetable profundidad humanitaria. Sea lo que fuere, el derecho de asilo diplomático tiene el fin de proteger precisamente el primer derecho humano que existe y que es el derecho a la vida. En el Derecho Internacional actual, el Estado no tiene la obligación de conceder asilo diplomático, como determina por ejemplo la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático, más la doctrina SCELLE afirma que el Estado tiene la obligación de conceder el asilo. El asilo diplomático se otorga al perseguido político, inclusive a quienes luchan contra el colonialismo de cualquier color. Pero no se puede ni debe conceder a los terroristas, a los criminales de guerra o a quienes cometieron crímenes contra la paz, contra la humanidad y quienes han cometido u ordenado un crimen de agresión.
¿Nuevo constitucionalismo latinoamericano?
Las determinaciones de orden normativo no pueden ser nuevas o viejas en sí mismas, el hacerlo desconoce el valor vinculante de la norma, que exige aplicabilidad y eficacia, no obstante las corrientes de pensamiento constitucional como ideología, presentan nuevos planteamientos dignos de ser discutidos. La intención de éste documento es verificar que tan nuevo es el destacado constitucionalismo latinoamericano, esto significa someterlo a las condicionantes de existencia constitucional desde las reglas de la teoría constitucional y derecho constitucional. La extensión o temporalidad de una norma no hace su novedosidad, ni mucho menos al basamento de una nueva ideología. En el caso Boliviano el nuevo constitucionalismo latinoamericano no tiene el mérito de haber ampliado el catálogo de derechos, ya que la ampliación de derechos es producto de la clásica función de interpretación constitucional, por vía jurisprudencial, no podrá ser característico de un nuevo constitucionalismo en consecuencia, ni el lenguaje llano, ni su accesibilidad, ni su extensión, habida cuenta la Sala de Máquinas de la Constitución en palabras de Roberto Gargarella. El nuevo constitucionalismo latinoamericano en apariencia, tendría puntos de contacto con el neococonstitucionalismo, sin embargo si los tiene, deben ser muy tenues y alejados, es más se procuran inexistentes los unos y los otros, Ricardo Guastini lo demuestra en las características sustanciales del neo vs el nuevo.
Importancia de la protección de Derechos en Bolivia
A partir de los años 90 en Sudamérica se experimentan cambios en las escrituras constitucionales, este proceso ha venido a llamarse por algunos doctrinados nuevo constitucionalismo latinoamericano, categoría en la cual entre otras cuestiones se extiende el catálogo de derechos, llegando incluso algunos, como la Constitución Política del Estado boliviano a alcanzar y gozar de las garantías y acciones de los derechos fundamentales, todos los derechos establecidos en la propia constitución y los tratados internacionales. En este sentido cabe preguntarse si a partir de la vigencia de este texto normativo fundamental se ha conseguido llevar a la práctica lo diseñado por la Asamblea Constituyente y cuáles son los niveles de protección efectiva de los derechos humanos. Para ello se ha delimitado el análisis de manera especial el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia Presentado: 08/01/2014 Aceptado: 21/03/2014
La educación como término, es bastante elogiada por los gobernantes de turno, arguyendo ser la máxima expresión de los pueblos en desarrollo, considerando el único y mejor mecanismo de salir de la pobreza que junto a la salud son prioridades del Estado, dando lugar a inversiones cuantiosas bajo pretexto de organización, descolonización u otro término que justifique las inversiones. La educación pudo llegar a medirse, cuando en la cartilla de preguntas del último censo realizado por el Instituto Nacional de Estadística de Bolivia, se interrogaba sobre el grado educativo, dando como resultado la falta de centros educativos en el área urbana y área rural, incluso las escuelas especiales para determinados ciudadanos con cierta capacidad limitada o especial; porlo que el presente artículo observará cada una de las barreras que atingen a la educación en Bolivia y su correspondiente implementación Presentado: 08/01/2014 Aceptado: 21/03/2014
La enseñanza del Derecho y su interdisciplinariedad es un reto constante para el docente universitario
La importancia de la enseñanza del Derecho, en los centros de enseñanza superior se encuentra en el reconocimiento del valor de la normatividad jurídica, toda vez que constituye un medio social que nos permite alcanzar formas indispensables para organizar las complejas relaciones del poder, intereses y garantías de los miembros de una sociedad. Y es que la institución social de un orden legal y político equitativo, se hace posible atribuir a las relaciones entre los sujetos y posiciones concretas que garantizan condiciones de la justicia e igualdad. Por ello, una de las prioridades de la docencia superior consiste en el rescate de la función social del derecho. Presentado: 08/01/2014 Aceptado: 21/03/2014
Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas
Para el presente artículo será fundamental el estudio del marco conceptual del derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos indígenas. El decenio de los pueblos indígenas marcará un hito para el desarrollo de la normativa proyectiva de los pueblos indígenas. Los instrumentos internacionales de los pueblos indígenas partirán del análisis del concepto de los derechos humanos, entendiéndose: “al conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada y deben ser reconocidos y garantizados por el Estado” Presentado: 08/01/2014 Aceptado: 21/03/2014
El Código de Seguridad Social y sus reformas
El Código de Seguridad Social boliviano, promulgado el 14 de diciembre de 1956 se inspira en la norma mínima de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), tiende a la protección del capital humano del país, la continuidad de los medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de la vida del grupo familiar. Las rentas y pensiones constituyen un respaldo para la consolidación de lo ya expuesto. Presentado: 08/01/2014 Aceptado: 21/03/2014
Aproximación al diagnóstico sobre la crisis de la administración de justicia penal (Un enfoque desde la efectividad y la eficacia de las leyes penales en el sistema constitucional)
La crisis del Órgano Judicial por los antecedentes conocidos en los medios de comunicación, refieren las pugnas internas y conflictos personales que sean desatados al interior de los órganos jurisdiccionales del más alto nivel dentro del órgano judicial, es decir Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Tribunal Constitucional Plurinacional y Consejo de la Magistratura. Sería insuficiente fundar en estos conflictos personales, la crisis de la administración de la justicia, por tanto el análisis debe enfocarse en la administración de la justicia boliviana en particular en la administración de justicia penal Presentado: 08/01/2014 Aceptado: 21/03/2014
Análisis de la Sentencia Constitucional 0100/2014
En la Sentencia Constitucional 0100/2014, se señala la Disposición Adicional impugnada que contiene cuatro partes: la primera referida a la posibilidad de que la Administración Tributaria verifique de oficio el correcto cumplimiento de la obligación de emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente mediante operativos de control; la segunda sostiene que la administración debe elaborar un acta donde se identifique a la contravención, se especifiquen los datos del sujeto pasivo o tercero responsable y otros datos; la tercera, determina que una vez elaborada el acta, se procederá a la clausura inmediata del negocio, de acuerdo a las sanciones establecidas en el parágrafo II del Art. 164 del Código Tributario Boliviano; y la cuarta, establece que, en caso de reincidencia, se procederá a la clausura definitiva del local intervenido.
El debido proceso en el procedimiento administrativo (Ley 2341 de 23 de abril de 2002)
En la mayoría de las legislaciones, el debido proceso originalmente se constituyó como una garantía de derechos constitucionales, posteriormente la influencia de convenios y tratados internacionales vino a proteger los derechos de la persona humana con una garantía procesal y se aplicó en el derecho penal; en la actualidad esta garantía procesal se aplica en todas las otras ramas del derecho, entre ellos el procedimiento administrativo. Decimos que la vigencia de la garantía del debido proceso se remonta a la actuación interpretativa del Tribunal Constitucional; ello debido a la inexistencia de una norma clara sobre la vigencia de esta garantía en Bolivia, por cuanto el debido proceso como tal no estaba positivada en ninguna norma legal; así que, tanto en la CPE y el Código de Procedimiento Penal se refieren en forma aislada a algunos componentes del debido proceso, pero no específica- mente con una garantía al debido proceso. Presentado: 08/01/2014 Aceptado: 21/03/2014
¿Es una ilusión o una realidad, la dogmática del Derecho Administrativo Plurinacional en la práctica académica?
La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico de Bolivia, y con caracteres condicionadores y normativos, y en cumplimiento con el Art. 108, numeral 1 de la CPE (Constitución Política del Estado), en la práctica, el Derecho Administrativo, debía ya iniciarse delineando criterios sobre un derecho administrativo Plurinacional descritas en el artículo, sin embargo en los hechos se sigue con las corrientes tradicionales y formalistas. Por otra parte en la práctica y ejercicio de los derechos administrativos del pueblo boliviano y particularmente en las comunidades campesinas, se está afianzando más no tanto la cultura originaria, y eso se advierte en el uso por ejemplo del idioma, las actividades económicas y los bienes de consumo, para quienes están incluidos en la ley. Presentado: 01/04/2014 Aceptado: 21/05/2014